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  •     2012年,因为两家“许府牛杂”饭店张贴葛优老师的照片做广告,本人代理葛优老师把“许府牛杂”的商标所有人和实际经营公司(两个公司之间属于特许经营 的法律关系)起诉到了杭州市西湖区人民法院和杭州经济技术开发区人民法院。在本案的审理过程中,“许府牛杂”一方提出,自己张贴的不是宣传广告,而是《西 望长安》的海报。究竟是海报还是广告,就成为了本案争论的焦点。
        其实,这是一张变造过的海报:该张宣传材料以原告主演的《西望长安》(杭州站)的正式演出海报为蓝本,擅自添加了“指定餐饮许府牛杂”的文字以及“许府牛 杂”的企业标志,并将演出海报右侧“葛优演,我看行!”文字去掉,将演出时间、地点、演出单位等信息文字内容缩小后改放置于海报左下侧,在上述空出的显著 位置上添加了“许府牛,我看行!”的大型文字,这段文字紧贴葛优肖像的嘴侧。
        在诉讼进行中,被告许府牛杂一方认为:诉争海报葛优形象为《西望长安》的演员剧照,故本案诉争焦点应为演出海报的版权保护问题;被告的行为属于未妥善履行清除海报的后合同义务。
        本人在法庭辩论中认为:本案的焦点之一即为被告张贴的到底是海报还是宣传广告。我向法庭提出,海报与宣传广告至少存在以下差异:
        1、张贴时间不同。
        海报主要张贴于演出之前以及演出进行中,演出结束之后再张贴海报已经没有意义了。而宣传广告张贴于被宣传企业存续期间,只要被宣传企业仍然在生产经营,就有宣传的必要性。
        《西望长安》演出的时间是2009年,而被告许府牛杂被发现张贴宣传材料是在2012年,2012年已经没有宣传《西望长安》的必要了。并且,其中一个 “许府牛杂”饭店开业是在2010年,也张贴了宣传材料,这也从另一个方面说明不是“未妥善履行清除海报的后合同义务”的问题,而是在演出一年之后,又贴 上了宣传材料,并非忘了清除。
        演出已经过去了两年多的时间之后还在张贴海报是不符合商业管理和生活常理的。
        2、宣传的重点不同。
        海报也是一种宣传,但是宣传的是演出和演员。广告宣传的是企业和产品。
        本案中被告张贴的材料,重点突出了“许府牛,我看行!”这几个字,演出信息缩小到肉眼不能识别,重点宣传的应该是企业,而非演出。
    所以,本人认为经过被告对海边进行了变造之后,几年内张贴在被告的店内,已经成为了一种店堂广告,而非海边。这种店堂广告利用了葛优老师的肖像,没有经过葛优老师的同意,侵犯了葛优老师的肖像权。
        法院经过审理之后认为:是否是演出海报并不以是否经演出承办单位确认为判断依据,而是应当从演出海报本身用途和目的进行辨别。也就是说,不符合演出海报本 身属性,即使该“演出海报”经演出单位确认,亦可能构成演出承办单位和相关利用该“演出海报”获益的单位共同侵害他人肖像权的法律后果,因此,辨别涉案张 贴物性质上是否属于演出海报,是本案裁判的关键所在。所谓演出海报,是日常生活中极为常见的一种张贴形式,其目的为宣传演出本身,通过艺术手段向广大群众 报道、介绍、宣传演出,通常会写明演出演员、主办单位、时间、地点等内容。演出海报上的各种文字、图片等构成要素的紧密结合,其唯一目的是为了宣传演出本 身,以吸引更多人观摩演出。涉案张贴物虽然有原告主演的《西望长安》(杭州站)演出的相关信息,但这些信息在整个版面设计上被严重弱化,整个版面不仅显著 标注了被告许府老山东的企业标志,而且还突出配以“许府牛杂,我看行”这一模仿原告经典广告语的文字设计,该种版面设计完全丧失了演出海报的属性,即宣传 演出本身,显然并非出于善意宣传演出的目的,而是假以宣传演出为名,实质利用演员的知名度为企业自身经营做广告宣传,其目的是误导看到该张贴物的普通群众 以为该名演员为该企业的形象代言人,因此,涉案张贴物不具备话剧《西望长安》(杭州站)的演出海报的属性。涉案张贴物实为宣传“许府牛杂”的宣传广告。
        此案,最终法院判决葛优老师胜诉。被告不服,上诉到了杭州市中级人民法院,杭州市中级人民法院维持了一审法院的判决。
        通过此案我们也可以看到,现在赤裸裸的侵犯他人(主要是影视界名人)肖像权的行为越来越少,侵权人一般都会设计擦边球的方式来搭便车,实际上得到名人代言 的广告效果。但是,无论通过什么方式来打擦边球,只要我们进行认真的分析和对比,还是可以对侵权人的行为进行定性,保护权利人的合法权利(赵虎 律师)。
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  •     根据新通过的《商标法》修正案,“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”,可以 简称为“驰名商标被禁广告宣传”。对于此,国家工商总局商标局局长许瑞表说:“驰名商标不是一个荣誉概念,而是一个法律概念。建立驰名商标制度的初衷是为 解决商标争议。某些企业把驰名商标当作推销产品的金字招牌,将驰名商标字样印制在包装上,并广泛用于广告宣传,其实是一种不正当竞争行为。”现在大部分媒 体的评论跟这种说法是相似的。但是我们反过来想,不管驰名商标是什么概念,一个商标被评为驰名商标,在宣传活动中一五一十的、不带任何夸张的说出来,属于 虚假宣传吗?能说构成不正当竞争吗?应该不属于,不隐瞒自己的商标被评为驰名商标,好像还是一种诚实守信的行为。
      本文认为,驰名商标被禁广告宣传,主要是解决目前存在的一些问题,是从实际出发而做出的无奈选择,并非在法理上有多么的正当。
      现在的问题是什么呢?现在的问题是存在驰名商标乱象:并非一个商标因为驰名而被认定为驰名商标,而是被认定为驰名商标才驰名。这个问题产生的原因在于企业 的逐利心理和商标管理机关存在的权利寻租,也正是这一现象的存在,才导致了商标法做出了如此规定。如此规定的目的很简单,减少企业可得利润,弱化企业通过 驰名商标认定来逐利的心理。但是商标法做出这样的规定,规避了现象背后关键性原因:商标管理机关存在的权力寻租。企业有逐利心理天经地义,但是商标管理机 关存在的权力寻租却不应该容忍一点点。貌似有道理的修改,其实把导致驰名商标乱象的原因都推到了企业身上。这是不公平的,也没有抓住事物的主要矛盾。
      本文认为,通过禁止驰名商标进行广告宣传,不但未必能起到解决驰名商标乱象的目的,反而可能损害了驰名商标本来应有的意义。驰名商标不但中国有,国外也 有,就是一种非常有名的商标,对这种商标进行一种特殊的保护也是一种国际惯例。同时,驰名商标一般都有很好的声誉,如果说一件真正的驰名商标在广告宣传的 时候说自己在哪年被评为驰名商标,会侵害消费者利益吗?会构成不正当竞争吗?本文认为不会的,因为这是事实。不让驰名商标说自己是驰名商标,有什么道理 呢?公司企业是有自主权的,有权说出自己商标的情况。同时,公司还有向社会披露信息的义务,应该说出自己商标的情况。可以评,但是不让说,这个其实没有什 么道理(可能短期有一定作用)。
      另外,只要驰名商标的魔力依然存在(只是减弱),权力寻租就不会因为被忽略、掩盖就不存在了,也许会愈演愈烈,比如可能从评审阶段发展到驰名商标广告宣传 的认定与查处阶段。这才是问题的关键。如果让商标评审机关评审出来的驰名商标都是真正的驰名商标,还怕企业做什么宣传吗?如何对商标管理机关下手,包括可 以讨论是否保留行政评审驰名商标的权力,或者如何规范这种权力,才是解决驰名商标的核心所在。
      矫枉必须过正,这个大家理解。但是左腿断了,给右腿打上石膏,这石膏无论多厚,都解决不了一瘸一拐的问题。
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  • 专利因为缺乏实质性有效条件,可以被行政确权机关或者司法机关审查后取消 专利权。实践中,专利无效的宣告申请往往跟专利侵权纠纷关联在一起。原告起诉被告侵犯专利权,被告便以原告专利无效为由抗辩,并向国家知识产权局专利复审 委员会提起专利无效宣告的申请。本文便是要总结一下法律规定了几种可以宣告专利无效的情况。

    1、专利的主题不是法律规定的发明、实用新型或外观设计。

    我国《专利法》第二条规定:

    本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
       发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
       实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
       外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

    2、专利为违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造

    根据我国《专利法》第五条的规定:

    对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。

    对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。

    3、违法一件发明一项专利申请原则的。

    我国《专利法》第九条规定:

    同样的发明创造只能授予一项专利权。但是,同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权。
       两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。

    4、违反保密审查规定的。

    我国《专利法》第二十条规定:

    任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。

    5、发明和实用新型,具备新颖性、创造性和实用性

    我国《专利法》第二十二条规定:

    授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。
       新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
       创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。
       实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。
       本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

    在实践中,以此理由提出专利无效申请的比例也是最高的,而其中以专利不具有新颖性提出专利无效的申请又是最高。这次,专利法的修改涉及了专利新颖性的规定,提高了专利新颖性的要求。

    6、外观设计不具有新颖性。

    我国《专利法》第二十三条规定:

    授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。
       授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。
       授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
       本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

    7、专利主题属于《专利法》不予保护的对象。

    我国《专利法》第二十五条规定:

    对下列各项,不授予专利权:
       (一)科学发现;
       (二)智力活动的规则和方法;
       (三)疾病的诊断和治疗方法;
       (四)动物和植物品种;
       (五)用原子核变换方法获得的物质;
       (六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
       对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。

    8、说明书没有足够充分地公开技术内容。

    我国《专利法》第二十六条第三款规定:

    说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

    第二十七条第二款规定:

    申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

    9、权利要求书超出说明书的内容。

    我国《专利法》第二十六条第四款规定:

    权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

    以上两条是对说明书和权利要求书范围进行的要求。因为授权专利的前提是公开专利内容,这样才能促进社会技术进步。所以,法律只对已经公开的技术进行保护,对于没有公开的技术不予以保护。

    同时,法律规定了专利申请过程中修改专利文件的时候不能超出原来的说明书和权利要求书的范围。

    我国《专利法》第三十三条规定:

    申请人可以对其专利申请文件进行修改,但是,对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围,对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

    《专利法实施细则》第四十三条第一款规定:

    依照本细则第四十二条规定提出的分案申请,可以保留原申请日,享有优先权的,可以保留优先权日,但是不得超出原申请记载的范围。

     

    以上是对专利无效申请的事由进行的简单小结,其中每一个事由又可以展开若干法律关系、法律内容和实务要点,限于篇幅,以后再做细致探讨。

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  •  2013年8月30日通过、2014年5月1日实施的商标法修正案正式把声音作为商标的一种,声音商标与文字商标、图形商标、立体商标一样,正式成为我 国法定商标的一种类型。声音可以注册商标正式被法律规定,本文是非常支持的。因为在作者办案的过程中发现,模仿他人的声音为自己的商品做宣传如何进行维权 和保护经常是非常头疼的问题。比如恒源祥的“羊、羊、羊”、葛优的“神州行,我看行”,被许多商家在宣传自己商品的时候使用,尤其在广播电台的广告中,经 常出现类似葛优的声音“某某某,我看行”这样的广告,让你误以为是葛优进行的代言。因为声音本身并非法律规定的权利,自然人并不享有“声音权”,所以这种 声音的模仿,如果不涉及侵犯其他人身权利,一般是没有办法解决的。声音可以申请商标,对于解决这些问题,规范市场秩序,防止搭便车,非常有必要。
      在有些国家,声音是可以作为商标的。比如摩托罗拉的“hello MOTO”。消费者在一些情况下是通过声音来辨别商品来源的,比如广播电台的广告。也有一些特殊消费者基本上是根据声音来辨别商品的,比如盲人。声音商 标,对于盲人商品的经营者来说非常重要了。相信当声音商标开始进行申请时,盲人商品经销商肯定非常踊跃。此次,法律规定声音可以申请为商品也是大势所趋。
      但是,把声音申请为商标仍然可能发生乱象,仍然可能产生纠纷。
      首先,究竟是声音的内容,比如话语,可以申请为商标;还是声音所拥有的特定音质可以申请为商标;或者必须是两者的结合可以申请商标。这也涉及声音商标的保 护范围问题。声音商标的保护范围究竟是特定的话语,还是特定的音质下特定的话语,还是特定的音质。这些都是需要解决的问题。如果保护的是特定的话语的话, 保护范围未免过大,因为同样的话不同的人(甚至相同的人)用不同的语音语调语气说出来,可能感觉是完全不同的,根本不会发生混淆。如果保护的是特定的音 质,那么这个保护范围也有些大了,再说音质这个东西,真不好分辨。如果保护的是特定音质下的话语,这个保护范围未免窄了,其他人在说一下同样的话语,好像 就不侵权了。例如,“hello MOTO”已经注册为了商标,我自己能不能说一句“hello Nokia”,自己说的时候有可以考虑不同的语速、频率等等。那么保护范围还要考虑特定的语音、语速、语气、语调,如何进行结合呢?这是个非常重要的问 题。总起来一句话,如何规定才能避免混淆的发生,或者如何对避免混淆进行细化。
      其次,声音的辨识度与图画、文字来比要差。毕竟世界上有这么多人,许多人的声音相差无几,作为普通的消费者是很难辨别的。另外,有的人擅长模仿,模仿出来 的声音究竟是他自己的声音还是别人的声音。这仍然是声音商标的保护范围有多大的问题。而辨识度低的问题,是由于声音本身的特点决定的。
      所以,基于这两点,本文认为声音商标可以注册是一件非常好的事情,但是这个事情首先需要制定好细则。即使制定了细则之后,初期肯定会存在一些理解的不同或者偏差,会产生新的纠纷和案件。这也自然,当一个元素可以成为权利之初,因此引发新的矛盾和纠纷在所难免。
      在声音可以正式进行商标申请之前,各个单位先做好准备吧。无论如何,先申请原则仍然是商标申请的基本原则之一(赵虎 律师)。
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  •  
       报载,知名的汽车企业奇瑞公司与知名的网络企业腾讯公司在争夺“QQ商标”,目前正在审理中的这个QQ商标是腾讯公司注册在第12类车辆类商品上的 “QQ”商标。简单的说,即腾讯公司在第12类商品上注册了QQ商标,奇瑞公司提出了撤销申请,最终商评委支持了奇瑞公司,撤消了腾讯公司在第12类商品 上的QQ商标,理由是该商标违反了《商标法》第三十一条的规定:不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响力的商标。根据法律规定,对商评委的裁定不 服的,可以在三个月内向法院起诉。腾讯公司起诉至北京市第一中级人民法院,该案正在审理过程中。
        对于大多数消费者来说,无论对腾讯公司的“QQ”还是奇瑞公司的“QQ”都很熟,但是对于本案涉及的商标法法律问题未必熟。本文即讨论一下这个案件中涉及的法律问题。
        1、一类商品一件商标一份申请原则。即申请人申请注册商标的时候,一份申请只能包含一类商品的一件商标。我国根据国际惯例把商品和服务分为若干类,企业申 请注册商标的时候需要分类注册。在我的律师工作业务中曾经有过客户对此不是很了解,认为只要注册一个商标别人就在所有商品上不能再用了,不了解注册分类原 则。
        本案中,腾讯公司虽然在2001年已经注册有QQ商标,但是不是在12类注册的,不能在车辆类商品上使用注册商标。如果想在车辆类商品上使用注册商标,还 需要在12类商品上申请注册。而奇瑞公司正是在第12类商品上注册、使用QQ商标的,所以两个公司之间会发生商标的争夺。
        2、驰名商标的作用。
        无论是腾讯公司与奇瑞公司,都在说自己的商标是驰名商标。驰名商标像一个香饽饽,大家都想要,好像成了驰名商标就可以阻止他人在全部商品和服务上使用、注册该商标或者类似商标了。
        对于腾讯公司与奇瑞公司的QQ商标属于驰名商标本文没有异议,但是只是现在属于驰名商标,在本案所涉商标注册的时候是否属于驰名商标,还是需要主张者举证证明的。
        我国《商标法》第十三条规定:
        就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。
      就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。
        该条第一款是关于保护未注册驰名商标的规定,该条第二款是保护已注册驰名商标的规定。
        人们在看这两个法条的时候总是会忽略几个字,一个是“容易导致混淆的”,一个是“误导公众”。驰名商标并非天然的具有这么大的能力,可以排斥他人在所有的商品上注册、使用,而只有在“容易导致混淆”或者“误导公众”的时候才会被不予注册、禁止使用。
        本案中,即使腾讯和奇瑞的QQ商标都是驰名商标,但是他们一个在互联网行业使用,一个在汽车行业使用,商品距离较远,一般不会对消费者造成混淆和误导,所以这两个公司可以在自己的行业领域并行使用QQ商标,互相并不会造成什么抵触。
        3、关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。
        本案中,商评委撤销腾讯公司注册在第12类商品上的QQ商标的法律依据是《商标法》第31条,主要是第31条的后半段,即以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
        如何理解“不正当手段”和“有一定影响”呢?
        腾讯公司已经提出来,他们没有使用什么不正当手段,在第12类申请注册QQ商标有合理的理由。这里的“不正当手段”主要讲的是是否具有主观恶意,即明知他人的商标已经有了一定影响力而抢先注册。如何分辨合理理由与主观恶意,可能是法庭辩论以及法院判决的一个焦点问题。
      “有一定影响”即在这个商品类别上有一定的知名度,但是还达不到驰名商标的承担。是否有一定影响,需要举证证明,往往也是法官自由裁量权很大的地方。
        在2005年,奇瑞公司的QQ有一定影响应该是可以认定的,但是腾讯公司是否使用了“不正当手段”可能是本案的一个矛盾焦点,需要双方和法官的智慧。
        4、“谁更有道理”的问题。
        有朋友问我:这个事件中谁更有道理?
        其实,在商业领域中,道德介入不多,而且隐藏在深处,很难表现出来。本案体现更多的是利益的争夺,不宜进行道德的评价,哪怕是商业道德的评价。所以,也不存在谁更有理的问题。
        本案正在进行中,让我们拭目以待,看最后结果如何吧。
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  •     中国法院网公布了所谓的红星二锅头商标维权第一案,作为被告的代理律师,有些事实真相不吐不快。
     
        案中的被告杨某其实不是实际经营人,只是房屋的出租人。朱某从杨某那里租来房屋,自己经营使用。因为市场不允许承租人办理营业执照,在朱某的请求下,杨某以自己的名义为朱某办理了营业执照。最后的问题就出在了这个营业执照上。
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